一、如何判斷違背婦女意志？

違背婦女意志一般要以婦女反抗為根據(jù)。反抗的內(nèi)容包括呼救、語言拒絕、求情、指責(zé)等。身體戰(zhàn)斗不能作為反抗的唯一標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)行刑法對反抗的內(nèi)容和程度采取放寬態(tài)度，比如在特殊情況下，婦女不敢反抗（如行為人攜帶兇器實施暴力、脅迫行為，或者被害人有心臟病、腦溢血等疾病，反抗會導(dǎo)致自己疾病發(fā)作）、來不及反抗（例如行為人突然襲擊，將被害人擊打昏迷后強(qiáng)奸）、不知反抗（例如被害人處于昏睡或者醉酒狀態(tài)）、明知反抗無用而未反抗（例如強(qiáng)奸行為發(fā)生在人跡罕至的場所）等，在這些特殊情況下，雖然失去了被害人反抗的前提，但是仍然屬于違背婦女意志。

但是行為人以為自己的行為違背婦女意志，但實際上婦女完全同意或者自愿的，也不應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

對于婦女半推半就（所謂半推半就，是指行為人與婦女發(fā)生性行為時，該婦女既有“就”的一面即同意的表現(xiàn)，又有“推”的一面即不同意的表現(xiàn)）情況，應(yīng)當(dāng)全面審查男女雙方的關(guān)系怎樣，性行為發(fā)生的時間、地點、環(huán)境條件如何，行奸后婦女的態(tài)度如何，該婦女的道德品行、生活作風(fēng)情況等等。若發(fā)現(xiàn)就是主要的，則屬假推真，不能視為違背婦女意志，以此罪治罪科刑。反之“推”是主要的，應(yīng)認(rèn)定為違背婦女意志，應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處。

認(rèn)定是否違背婦女意志，也不能以被害婦女作風(fēng)好壞來劃分。行為人使用暴力或者脅迫手段強(qiáng)行與生活方式不好的婦女發(fā)生性行為的，仍以強(qiáng)奸罪論處。

二、不滿14歲幼女自愿發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

認(rèn)定與不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪并不以幼女本人是否同意為標(biāo)準(zhǔn)，因為我國刑法認(rèn)定不滿14周歲的幼女對發(fā)生性行為的同意在法律上無效。認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵在于行為人是否知道對方是幼女。

在此，明知包括應(yīng)當(dāng)知道、明確知道或可能知道對方是幼女的情況。行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰。但是也有例外，已經(jīng)滿14歲不滿16歲的人偶爾會和幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微，沒有造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。

三、丈夫強(qiáng)奸妻子是否構(gòu)成“強(qiáng)奸罪”？

一般來說，由于合法夫妻關(guān)系的存在，一方有權(quán)要求另一方履行性行為居義務(wù)），即使丈夫的行為侵犯了妻子的性自由權(quán)，也不構(gòu)成犯罪。目前在我國無論是立法還是執(zhí)法，一般都不把丈夫強(qiáng)迫妻子性交視為強(qiáng)奸犯罪。

丈夫能否成為強(qiáng)奸妻子的主體(即丈夫使用暴力等強(qiáng)制手段強(qiáng)行與妻子性交的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪),是近幾年來刑法學(xué)界爭議激烈的問題?？梢钥隙ǖ氖?，社會發(fā)展到一定時期后，丈夫強(qiáng)行與妻子性交必然會成立強(qiáng)奸罪。但在當(dāng)下,一概承認(rèn)所謂婚內(nèi)強(qiáng)奸或許還為時尚早,需要區(qū)別對待。

（1）在婚姻關(guān)系正常持續(xù)期間,丈夫強(qiáng)行與妻子性交的,不應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

首先根據(jù)社會的一般觀念,已婚婦女的性自主權(quán)的最核心內(nèi)容是不與丈夫以外的男子性交和不公開性交,丈夫使用強(qiáng)制手段與妻子性交的行為雖然不具有正當(dāng)性,但沒有侵害妻子的性自主權(quán)的核心內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，考慮到雙方的婚姻關(guān)系，丈夫行為的違法性明顯降低，不應(yīng)以強(qiáng)奸罪處罰丈夫。事實上,在通常情況下,丈夫也沒有犯強(qiáng)奸罪的故意。

其次,鑒于包辦婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的現(xiàn)象,至今還在一些地區(qū)嚴(yán)重存在,以致丈夫不顧妻子的意愿而強(qiáng)行與之性交的現(xiàn)象還較多,如果一概以強(qiáng)奸罪論處,則不符合我國當(dāng)前的社會狀況。最后，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，強(qiáng)奸罪是一種嚴(yán)重的犯罪，屬于非親告罪，也可能對強(qiáng)奸罪實行特殊的正當(dāng)防衛(wèi)。如果婚姻煙草關(guān)系正常持續(xù)期間的所謂婚姻強(qiáng)烈認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，必然會帶來諸多不利后果和負(fù)面影響。

（2）將在離婚訴訟期間或者因各種糾紛分居期間,丈夫強(qiáng)行與妻子性交的行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪,不失為限制處罰范圍的一種辦法,事實上也有這樣的判決。

但是,以是否提起離婚訴訟或者是否分居為標(biāo)準(zhǔn),決定丈夫的行為是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪,還缺乏合理根據(jù)。例如,在離婚訴訟期間,夫妻也可能在一起共同生活;而沒有提出離婚訴訟的夫妻,也可能由于感情破裂等原因而長期分居。更重要的是，離婚訴訟期間和分居期間仍然存在法定的婚姻關(guān)系，在法律上與非離婚訴訟期間和共同生活期間完全相同。離婚訴訟和分居期間的重婚被認(rèn)定為重婚罪的司法實踐也表明了這一點。

所以,對于在離婚訴訟期間或者分居期間,丈夫強(qiáng)行與妻子性交的,也不宜以強(qiáng)奸罪論處。少數(shù)涉及虐待、傷害,達(dá)到犯罪程度,妻子告訴或者自訴的,可按虐待罪、故意傷害罪論處,不必認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

（3）對于丈夫教唆、幫助他人強(qiáng)奸妻子的,丈夫與他人共同輪奸妻子的,以及丈夫當(dāng)眾強(qiáng)行與妻子性交的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

這是因為不與丈夫以外的男性性交的決定權(quán)和不公開性交的決定權(quán)是女性性自主權(quán)的核心內(nèi)容(但不是全部)。當(dāng)丈夫的行為侵害了妻子的性自主權(quán)的最核心內(nèi)容時,有理由對丈夫的行為以強(qiáng)奸罪論處。

四、“強(qiáng)奸”男性是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

現(xiàn)行刑法對于強(qiáng)奸罪的對象僅僅限定在女性，并未將強(qiáng)行與男性發(fā)生性關(guān)系進(jìn)行法律規(guī)范。根據(jù)法無規(guī)定不為罪的原則，“強(qiáng)奸”男性行為并不構(gòu)成犯罪，當(dāng)然也不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。假如行為人把男的誤認(rèn)為婦女而著手實行強(qiáng)奸，由于對向是男性而強(qiáng)奸不能的情況下，屬于對象的惡補能犯，應(yīng)當(dāng)按強(qiáng)奸未遂定罪處罰。

五、婦女是否可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪主體？

一般情況下，都是男性違背婦女的意愿而與強(qiáng)迫婦女與之發(fā)生性行為，但在實際的生活中，婦女違背男性的意愿與之發(fā)生性交的，也未嘗不有。但是在刑法上，婦女不能成為本罪的直接、單獨正犯，但可能與男子共同實施強(qiáng)奸行為，可以成為強(qiáng)奸罪的共犯（教唆犯、幫助犯）；也可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同正犯。

六、拐賣并奸淫婦女是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪？

如果行為人在拐賣過程中，奸淫被拐賣的婦女，到底給行為人定強(qiáng)奸罪，還是以拐賣婦女、兒童罪，強(qiáng)奸罪二罪數(shù)罪并罰？我國刑法明確規(guī)定，無論行為人是否使用暴力脅迫手段，被害人是否有反抗行為，都視為拐賣婦女情節(jié)嚴(yán)重，不再單獨強(qiáng)奸。該情形屬于刑法的包容犯情形。

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